4.2 Méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et méthodes de diagnostic 

Aucun brevet européen ne doit être délivré pour les "méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal, cette disposition ne s'appliquant pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes". Par conséquent, les instruments et appareillages chirurgicaux, thérapeutiques ou de diagnostic devant être utilisés dans ces méthodes peuvent être brevetés. De même, les méthodes de fabrication de prothèses ou de membres artificiels peuvent être brevetées. Ainsi, un procédé de fabrication de semelles orthopédiques ou un procédé de fabrication d'un membre artificiel est brevetable. Dans les deux cas, le fait de prendre l'empreinte du pied ou de réaliser le moule du moignon sur lequel doit être ajusté un membre artificiel n'est à l'évidence pas de nature chirurgicale. En outre, les semelles et les membres artificiels sont fabriqués en dehors du corps humain. En revanche, un procédé de fabrication d'une endoprothèse en dehors du corps humain, qui exige la mise en œuvre d'une étape chirurgicale pour prendre les mesures, est exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) (cf. T 1005/98).

L'exception prévue à l'art. 53c) ne s'étend pas aux produits nouveaux, notamment aux substances ou compositions pour la mise en œuvre de ces méthodes de traitement ou de diagnostic.

Lorsqu'une substance ou composition est déjà connue, la nouveauté (théorique) peut découler d'une nouvelle utilisation médicale en application de l'art. 54(4) et (5).

Conformément à l'art. 54(4), même si une substance ou une composition est connue, elle peut être brevetée pour la mise en œuvre d'une méthode visée à l'art. 53c) si son utilisation n'a pas été divulguée antérieurement pour une telle méthode ("première utilisation médicale"). Une revendication concernant une substance ou composition connue que l'on utiliserait pour la première fois dans une méthode chirurgicale, de traitement thérapeutique et/ou de diagnostic doit être formulée comme suit : "Substance ou composition X", suivie de l'indication de l'utilisation, par exemple, "... pour utilisation comme médicament" ou "... pour utilisation à des fins thérapeutiques/de diagnostic in vivo/chirurgicales" (cf. G‑VI, 7.1).

Par ailleurs, si l'utilisation de la substance ou de la composition connue a déjà été divulguée en chirurgie, en thérapie ou pour des méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal, un brevet peut toujours être obtenu en vertu de l'art. 54(5) pour une deuxième utilisation médicale ou une utilisation médicale ultérieure de cette substance dans l'une de ces méthodes à condition que ladite utilisation soit nouvelle et inventive ("utilisation médicale ultérieure"). Une revendication portant sur une utilisation médicale ultérieure d'une substance connue doit être formulée comme suit : "Substance ou composition X", suivie de l'indication de l'utilisation spécifique à des fins thérapeutiques/de diagnostic in vivo/chirurgicales, par exemple, "... pour utilisation dans le traitement de la maladie Y" (cf. G‑VI, 7.1).

Un objet figurant dans la description et considéré comme une exception à la brevetabilité doit être retiré ou reformulé de manière à ne pas tomber sous le coup des exceptions à la brevetabilité, ou encore clairement signalé comme ne relevant pas de l'invention revendiquée (cf. F‑IV, 4.3). Dans ce dernier cas, en application de l'art. 53c), la description pourrait par exemple être modifiée par l'ajout d'une indication comme la suivante : "les références aux méthodes de traitement thérapeutique ou chirurgical ou aux méthodes de diagnostic in vivo dans les exemples X, Y et Z de la présente description doivent être interprétées comme des références aux composés, aux compositions pharmaceutiques et aux médicaments faisant l'objet de la présente invention pour la mise en œuvre de l'une de ces méthodes".