4.12 Revendication de produit caractérisé par son procédé d'obtention 

Une revendication qui définit un produit par un procédé doit être interprétée comme une revendication portant sur le produit en tant que tel. Le contenu technique de l'invention réside non pas dans le procédé en tant que tel, mais dans les propriétés techniques que ce procédé confère au produit. Des revendications qui définissent des végétaux ou des animaux obtenus au moyen d'un procédé comportant une étape technique qui confère une caractéristique technique à un produit représentent une exception en ce qui concerne les exigences de l'art. 53b), tel qu'interprété par la règle 28(2). L'exclusion, au titre de la règle 28(2), des végétaux et animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique ne s'applique pas aux brevets délivrés avant le 1^er juillet 2017 ni aux demandes de brevet en instance dont la date de dépôt et/ou de priorité est antérieure au 1^er juillet 2017 (cf. G 3/19, JO OEB 2020, A119).

Si une caractéristique technique d'un végétal ou d'un animal revendiqué, par exemple un échange unique de nucléotide dans le génome, peut résulter aussi bien d'une intervention technique (par exemple une mutagenèse dirigée) que d'un procédé essentiellement biologique (un allèle naturel), un disclaimer est nécessaire pour limiter l'objet revendiqué au produit fabriqué techniquement (voir les exemples aux points G‑II, 5.4.2.1 et G‑II, 5.4). S'il est clair, en revanche, que la caractéristique en question ne peut être obtenue que par une intervention technique, par exemple via un transgène, aucun disclaimer n'est nécessaire. Voir les points H‑V, 4.1 et H‑V, 4.2 s'agissant des principes généraux qui régissent les disclaimers.

Si le procédé par lequel est défini le végétal ou l'animal revendiqué ne confère pas à ce végétal ou à cet animal de caractéristique technique identifiable et non ambiguë, par exemple l'information génétique contenue dans le génome, la revendication portant sur le végétal ou l'animal manque de clarté.

Les revendications de produit dans lesquelles le produit est défini par son procédé de fabrication ne sont admissibles que si le produit en tant que tel satisfait aux conditions de brevetabilité, à savoir entre autres, s'il est nouveau et implique une activité inventive, et si le produit revendiqué ne peut pas être défini autrement que par son procédé d'obtention. Un produit ne devient pas nouveau par le seul fait qu'il est obtenu par un nouveau procédé. La revendication peut par exemple avoir la forme "Produit X susceptible d'être obtenu par le procédé Y". Que les expressions "susceptible d'être obtenu", "obtenu", "directement obtenu" ou toute autre formulation équivalente soient utilisées dans une revendication de produit caractérisé par son procédé d'obtention, il n'en demeure pas moins que celle-ci porte sur le produit en tant que tel et confère donc une protection absolue au produit.

S'agissant de la nouveauté, il convient de déterminer si un produit qui est défini par son mode de préparation est identique à des produits connus. Il appartient au demandeur de démontrer qu'une caractéristique de produit caractérisé par son procédé d'obtention est bien distinctive, ainsi qu'il l'a allégué. À cet effet, le demandeur doit apporter la preuve que la modification des paramètres du procédé conduit à un autre produit, en montrant par exemple qu'il existe de nettes différences dans les propriétés des produits ainsi obtenus. La division doit cependant fournir des arguments étayés pour prouver l'absence alléguée de nouveauté d'une revendication relative à un produit caractérisé par son procédé d'obtention, notamment si le demandeur conteste cette objection (cf. G 1/98, T 828/08).

De même l'étendue de la protection conférée par le brevet ou par la demande de brevet n'a aucune incidence sur l'examen quant à la brevetabilité au titre de la CBE de revendications de produit ou de revendications de produits caractérisés par leur procédé d'obtention (cf. G 2/12 et G 2/13, points VIII (2)(6)b)).