T 2549/12 (Composition pour la décoloration et la coloration simultanée des fibres kératiniques comprenant une ortho nitro-aniline meta substituée/L'Oréal) 19-11-2015

1. Recevabilité du recours

1.1 Conformément à l'article 108 CBE, dans les quatre mois après la date de notification de la décision attaquée, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé. En l'espèce, le requérant n'a pas présenté d'observations sur le bien-fondé des motifs de la décision de la division d'opposition, tant dans le recours en soi que dans le mémoire exposant les motifs du recours. Au lieu de cela, le requérant a introduit pour la première fois dans la procédure de recours de nouveaux moyens, sous la forme d'une nouvelle citation et la traduction automatique de celle-ci.

1.2 La question à trancher est de savoir si ces conditions sont conformes aux exigences de l'article 108 CBE et donc se ramène à la question de savoir si un mémoire de recours qui soulève une question totalement différente de celle sur laquelle était fondée la décision de la première instance peut ou non être considéré à juste titre comme exposant les motifs d'un recours formé à l'encontre de cette décision.

1.3 Il ressort de l'article 106(1) CBE que ce sont les décisions, notamment celles des divisions d'opposition, qui sont susceptibles de recours et non les motifs de ces décisions. Un recours fondé sur des moyens différents de ceux qui ont été invoqués devant la division d'opposition, est néanmoins recevable s'il repose sur le même motif d'opposition (voir la décision T 611/90 JO 1993, 50 et T938/91).

Dans la présente espèce, les nouveaux moyens avancés, bien que sans rapport avec les motifs de la décision faisant l'objet du recours, relèvent néanmoins du même motif que celui sur lequel se fondait l'opposition, à savoir le motif visé à l'article 100(a) CBE. Il est en effet clair du mémoire de recours que la requérante attaque le brevet contesté aux motifs de l'article 100(a) CBE, pour absence de nouveauté et d'activité inventive, bien qu'il fonde cette attaque sur un état de la technique mis en avant pour la première fois dans la phase de recours. Ainsi, bien qu'un "nouveau cas" eût été présenté par la requérante devant la chambre de recours, les nouveaux moyens, bien que sans rapport avec les motifs de la décision faisant l'objet du recours, relèvent néanmoins du même motif que celui sur lequel se fondait l'opposition. En cela, lesdits nouveaux moyens peuvent être considérés comme une réponse à la décision de la première instance.

La Chambre estime donc que le recours est conforme aux exigences de l'article 108 CBE et est recevable.

2. Recevabilité des documents (12) et (12a)

2.1 Les documents (12) et (12a) ont été déposés par la requérante avec le mémoire de recours, et constituent de nouveaux moyens ouvrant une nouvelle discussion et un nouveau cas qui n'a pas été l'objet de la décision de première instance. Il s'agit donc de déterminer si ces moyens auraient pu être produits au cours de la procédure de première instance et s'il existe une justification au dépôt de ces documents au stade du recours.

2.1.1 Le document (12) est une demande de brevet japonaise émanant de la compagnie Kao Corporation, donc une demande de la requérante elle-même, qui a été déposée le 9 janvier 2001 et publiée le 23 juillet 2002, avant la date de priorité du brevet contesté. La requérante connaissait ainsi forcément l'existence du document (12) quand elle a formé son opposition au brevet contesté, et avait, de ce fait, une première opportunité de déposer ce document avec son mémoire d'opposition. Le document (12a) est, quant à lui, une traduction automatique du document (12) en langue anglaise.

La requérante a ensuite eu une deuxième opportunité de déposer ces documents durant la procédure d'opposition, puisque la division d'opposition avait, dans son annexe à l'invitation à la procédure orale, donné une opinion préliminaire positive quant à l'insuffisance de divulgation, de la nouveauté par rapport aux documents (1), (5) et (6), ainsi que de l'activité inventive par rapport au document (2). Dans ladite invitation à une procédure orale datée du 30 décembre 2012, la division d'opposition avait fixé la date de tenue de la procédure au 25 septembre 2012, soit environ 9 mois plus tard. La requérante n'a pas exploité ce délai pour déposer de nouveaux moyens en réponse à l'opinion préliminaire de la division d'opposition. Cette deuxième opportunité n'a pas été saisie et la requérante a même décliné l'invitation à la procédure orale devant la division d'opposition, comme les deux autres opposantes.

La décision finale de la division d'opposition correspondait ainsi à l'opinion préliminaire antérieure, et aboutissait au rejet des oppositions et au maintien des revendications telles que délivrées.

2.1.2 Le mémoire de recours déposé par la requérante ne comporte aucun argument ou commentaire sur le bien-fondé de la décision de la division d'opposition et se résume à l'introduction du nouveau document (12) et sa traduction automatique (12a), et ainsi à une discussion quant à la nouveauté et l'activité inventive vis-à-vis de ce document. En particulier, le mémoire de recours ne contient aucune justification quant à l'introduction de ces nouveaux moyens en phase de recours, et quant aux raisons ayant pu empêcher leur soumission en première instance devant la division d'opposition.

Dans une lettre ultérieure, la requérante informait les parties et la Chambre de sa non-assistance à la procédure orale devant la chambre de recours, empêchant ainsi la tenue d'une discussion sur sur la justification du dépôt de ces nouveaux moyens durant la procédure orale.

Une communication de la Chambre envoyée en préparation de la procédure orale et soulevant le point de la recevabilité de ces documents sous l'article 12(4) RPCR est restée également sans réponse.

2.1.3 Il ressort de l'historique de la procédure devant la division d'opposition que plusieurs opportunités se sont présentées, lors desquelles les nouveaux moyens (12) et (12a) auraient pus être déposés.

La requérante a disposé également de plusieurs opportunités pendant la procédure de recours pour apporter des explications ou des justifications au dépôt de ces documents. Ces explications n'ont pas été fournies par la requérante, qui n'a en outre pas pris part à la procédure orale qu'elle avait elle-même requise devant la chambre de recours.

2.2 La Chambre rappelle qu'il n'est pas laissé au gré d'une partie de décider d'attendre le stade de la seconde instance pour présenter son cas, une telle stratégie procédurale mettant en danger la distribution normale des fonctions entre les départements de première instance et des chambres de recours.

Si la Chambre devait admettre ces documents, elle aurait ainsi à se prononcer sur leur pertinence pour la première fois, ce qui est n'est pas en ligne avec son rôle d'organe de révision, puisque le présent recours ramène une nouvelle discussion et un nouveau cas qui n'a pas été l'objet de la décision de première instance. Or, la fonction des chambres de recours est la révision des décisions de première instance.

Du reste, la Chambre ne dispose d'aucun argument de la requérante portant sur la recevabilité de ces documents.

L'alternative serait d'admettre ces documents et de renvoyer l'affaire devant la première instance. Cette alternative contrevient cependant au principe d'économie de procédure. Un renvoi devant la première instance retarderait en effet considérablement la procédure et augmenterait les coûts supportés par la partie adverse, en l'occurrence l'intimée.

A ceci, il faut ajouter que, quoique l'enseignement du document (12) semble de prima facie plus pertinent que les documents qui ont été utilisés dans la décision de la division d'opposition, cette pertinence a été contestée par l'intimée. L'intimée a en outre exprimé sa satisfaction quant au fait d'avoir éventuellement à défendre son brevet en phase nationale plutôt qu'en phase centralisée devant l'OEB.

2.3 Le pouvoir discrétionnaire conféré aux chambres de recours en vertu de l'article 12(4) RPCR sert à assurer une conduite juste et fiable de la procédure. Il est ainsi exigé des parties de compléter leurs soumissions pertinentes pendant la procédure d'opposition, et non de les compléter ultérieurement selon une stratégie procédurale choisie par les parties. L'article 12(4) RPCR a pour but d'éviter précisément ce type de situation.

La Chambre exerce donc son pouvoir discrétionnaire et n'admet pas les documents (12) et (12a) dans la procédure.

3. La requérante n'a avancé aucun argument contestant la décision de la division d'opposition, à part les arguments portant sur la nouveauté et l'activité inventive vis-à-vis des nouveaux documents (12) et (12a) introduits dans la procédure.

En l'absence d'argumentation à l'encontre de la décision de la première instance, la Chambre n'a pas d'éléments pour remettre en question sa validité.

4. Répartition des frais différente

Chacune des parties à la procédure d'opposition ou de recours est normalement supposée supporter les frais qu'elle a exposés.

Dans le cas présent, l'intimée s'est rendue à la procédure orale devant la Chambre de recours défendre un cas nouvellement constitué en phase de recours par la requérante, et ladite procédure orale s'est tenue en l'absence de la requérante. La requérante n'a avancé, en l'espèce, aucun motif d'excuse ou début d'explications quel qu'il soit pour expliquer la constitution du nouveau cas au stade tardif du recours.

Lorsqu'un cas totalement nouveau est constitué pour la première fois en procédure de recours, en l'occurrence par le dépôt de nouveaux moyens, et en l'absence de circonstances atténuantes permettant d'expliquer cette constitution tardive, tant au niveau des possibilités avortées de constitution dudit cas en première instance qu'au niveau de l'absence de justification ou d'explication, il y lieu d'arrêter une répartition différente des frais au sens de l'article 104(1) CBE.

Par conséquent, la Chambre décide que la requérante devra supporter tous les frais supplémentaires encourus par l'intimée pour la procédure orale du 19 novembre 2015.